“换妻”现象探索——人性是法制及道德的内在基础

　　从公民权益角度看：“换偶”并非传统意义上的“换妻”，它的前提是一种自愿性质的私人行为，不是男人强加于妇女的换妻表现，可它的聚众表现又不同单方的出轨行为。从现代司法立场来看，凡是没有对他人构成利益侵害的行为，法律与社会就应当予以尊重保护;“换偶”现象如同性恋一样，纯属某个社会群体的私人性取向，即便存在另外一些群体的道德排斥或反对立场，但宪法必须顾及不同群体的普遍权益，只要行为人没有公害性。

　　南京某工业大学副教授打出“换偶无罪”申辩口号，它显示了当代人平等理念的法制意识，因为充斥于媒体的“换妻”说，明显带有不公的倾向性，意味着当事人有违背妇女权益意志的犯罪嫌疑。再有是单向的“换妻”或“换偶”跟刑法中的“聚众淫.乱”罪有着本质区别，按照现有刑法条例，南京“换妻案”当事人将难逃法律制裁，哪怕参与者出于自愿行为。现在的问题，对这种非经济、非暴力、无公害、自愿性的私人“性聚会”行为，法律是否进行必要的修正?它不仅关系到当事人的实际命运，对国家制度建、社会生活、公民权益都是至关重要。

个人有支配自己身体的权利，应容忍这种无害的独特性

因为聚众淫乱罪没有真正的受害者，甚至没有听到过任何人抱怨被告的换偶行为给他们造成了具体的伤害。如果都做到了圈子的封闭性和行为的隐秘性， 那么实在找不出理由动用纳税人所供养的警力，去窥探和揭露这些行为，并施加惩罚。实际上，这群人不过是组成了一个自己的虚拟社区， 按他们独特的价值观选择了自己的生活方式而已，一个多元化的大社会，应该容忍这种无害的独特性。

聚众淫乱罪立法体现出立法者在价值衡量上的失误

刑事立法者所要做的就是，从社会存在的越轨行为中，抽取一些最为严重的，对法益侵害最大的，从而最不能忍受的行为，规定为犯罪行为。对于刑事立法者而言，就存在一个价值衡量的问题，即，有些行为从价值上衡量，是如此的“无价值”，而不得不对其予以最大程度的谴责，附加最为严厉的惩罚；而另一些行为，相较于前者而言，存在少许或较大的“价值”，从而，不能被冠以“无价值”的头衔，是应当被排除出犯罪圈之外的。
在现行《刑法》立法者的价值衡量观中，认为任何聚众淫乱行为都将达到犯罪的“无价值”程度，而单个人或两人在公共场所的公开淫乱行为则由于多少存在些“价值”，而被排除出犯罪圈之外。从事实情况看，在私然场合进行淫乱，充其量不过是通奸行为；但若是两人在公然场合，如公园、游乐场等进行淫乱，则其社会危害性就严重了，不但严重破坏公共秩序和良好的社会风尚，有时甚至比聚众淫乱罪的社会危害性更大。

公权不应以刑罚方式取缔聚众淫乱罪这种性自由权

在如何调整自由的问题上，有一个原则即为，“一个人的自由应当能够与他人的自由并存。”显然，既然一部分人的聚众淫乱行为并未干挠到其他任何人实施同样的行为，而且如前文所述，其亦未冒犯到他人的其他权利，法律就应当承认此种自由。干预的目的是保证被干预者的重要利益不受损害，不意味国家只要是为了被干预者的利益，而可以不分利益的巨细，都有权对个人的自由进行干预。因为如果这样，个人自由将受到极大威胁。
为了证明国家对个人聚众淫乱这种自由干预（甚至于采取刑罚这样强烈的干预手段）的正当性，国家就必须证明该行为侵害到了参与者的何种重要利益。如果不对之作出研究，国家就不应以刑罚的方法取缔聚众淫乱这种性自由权的。

　　一、“换夫换妻”的人性基础

　　人类婚姻生活从来都不是铁板一块，人性比任何制度道德更有活力。中国传统社会的性观念之所以具有一定宽容余地，它绝不是道德教条或政治理想所预期那样的。但是，历经 “四清五反”到文化大革命，传统的社会包容或观念习俗遭到了严重破坏，取而代之的是政治说教和人性压抑，男女作风问题被过度上纲上线，弄得一度人人谈性色变，动不动以“流氓罪”加以治罪。人性的压抑必将导致社会的格外畸形，更多的是暴力、自杀、失常、变态的社会悲剧，如文革时期强奸幼女现象比较突出，根源在于压抑引发的扭曲。

　　旧时中国并非人们想象的全是“礼教吃人”，像换妻换夫、私通偷情、“断袖之癖”都有被包容的一面，只是一切心照不宣而已，包括夫妻性生活也“只做不说”。高雅人士有红颜知己，土乡巴佬有“老相好”更是司空见惯。大学时，一位曾在北方乡村做过“四清”工作的老教授告诉我们说：传统乡村是过着“共夫共妻”生活。这个结论来自他对农村社会的调查研究，因为“四清”运动开始是针对大队干部的贪污腐化问题，随着它进一步扩大到“大四清”：清政治、清经济、清组织、清思想，运动也从干部扩大到普通社员，发现当时乡村男女关系并非表面那样循规蹈矩，而是普遍存在作风问题，还是千百年来心照不宣的“暗流”传统。

　　笔者在乡村长大，从了解的一手资料来看，南北乡村情况大同小异。表明传统社会的男女关系处于一种“暗流涌动”状态，并构成生活中潜在习俗之一，绝非表面提倡“男女授受不亲”那般教条刻板，说明了人性是历史生活存在基础。62年“四清”运动中，老家小村当时不过三百多人，竟有四人因男女作风问题送到外公社劳动改造，这是那时普通社员犯错误的主要罪状。资料显示，“四清”中有六百万农民受到牵连迫害，73432死于这场政治整风运动，当时“破坏生产”罪名包括了思想堕落和作风腐化，文革中的“反革命流氓罪”和历次严打中的“流氓罪”也源自此。它对传统社会中道德宽容和习俗观念起到决定性肢解作用，同时付出了巨大社会代价，造成无数的人间悲剧。

　　二、传统社会的“男女暗流”

　　真实的历史生活不是卫道士理想和描写的那样，它是由鲜活人性所组成。《郑风》中那种自然奔放的男欢女爱，无疑是生命洋溢的人性诗篇，尽管遭到后来的卫道士们痛斥为“淫辞”，可它毕竟反映了先民们的真实生活面貌。足见早期儒家对男女风流事是开明而赞颂的，自“程朱理学”之后，道德教条与现实生活越来越分裂，并充斥日常之中，如卫道士们有点家财顶戴，无不是妻妾成群，他们不容自家女人被指染，更不许她们红杏出墙，只能等待被爱，长守寂夜，夫死从子，名节为大。

　　平常人家不同于地主官绅阶级，虽然没有三房四妾，但却享有平头百姓应有的生活方式。囿于道统伦理和宗法制度的关系，男女私通只要不触犯伦理底线，人们对此是睁只眼、闭只眼，道德说教不过是一种僵死摆设。过去没有平等理念的“换偶”一说，可已婚男女有“老相好”是极为正常的，即“男人卖柴，女人买柴”的互惠关系。在男尊女卑的习俗之下，男人居于主导地位，可女人实际上拥有更大的选择空间，只是她们在婚前受到了很大限制，必须将自己处女身留给新婚丈夫，一旦婚后有了孩子，她便可参与“暗流”活动，那些未婚男子无不出自她们的调教。这证明了中国人对女性贞操要求只限于处女“初夜权”。与此同时，传统男子也耻于指责妻子偷情出轨，妒忌小气要比今天的“戴绿帽”更伤男子汉的面子尊荣，因为不许自家妻子红杏出墙就意味着自己必须循规蹈矩，乡村妇女在这一方面是不甘示弱的，也是“暗流”互动的主要参与者。

　　有两种情况是例外。大户人家一般是水都泼不进，社会地位决定了他们的生活方式和道德表现，何况有钱人可以娶妾纳房，跟穷鬼人家妻子私通毕竟不体面，在经济上肯定是一种消耗，私情必然上升为物质表现，穷人私通本来就有互利互助表现。考察传统乡村的社会道德，那些处于原始积累阶段的地主富农，无疑最富有节制能力的，他们一般不参与“暗流”活动，但这无法代表他们后代道德不退化，故有“富不过三代”之说。另外一种情况，不是丈夫过于自私霸道，就是妻子长得过于丑陋，结果造成不可“流通”的局部呆滞，此外就没有忠贞不二的道德男女。

　　传统社会的“暗流”现象有自然生成的自律规范。首先，它不是聚众式的淫.乱行为，即使白热化的“老相好”关系也必须顾及道德脸面，如相好之间认干亲，以便往来更加冠冕堂皇。其次，乡村是个“犁不着、耙得着”的熟人社会，人际关系与生产关系密不可分，它对男女“暗流”起到了推波助澜的作用，乡村环境也为这种见不得光的事情提供了天然庇护。此外，家庭对于传统社会是个生命共同体，成员之间有着无条件的责任义务，不会因为任何一方在外有“相好”造成家庭解体危机。旧时的结发夫妻均为一种共同成长、互相依存的亲情关系，自然能够包容对方的作风缺点。这在今天中国人看来是变态道德行为，如两个“换妻”家庭，通常夫妇感情特别巩固，彼此通情达理和互相体谅尊重，另外一个家庭在年纪、相貌、经济、为人、趣味往往接近，因此容易臭味相投和一拍即合。这种“换妻”家庭之间，在生产、经济、交际很有互助性，并特别经得起时间考验。为了便于走动不外是认干亲，甚至结为亲家。

　　传统的男女“暗流”现象，除了弥补婚内生活的性感疲劳之外，也是劳动协作的情感纽带，而且它有着很高的道德自律性：首先，本门宗亲之间不会出现“暗流”，它是道德观念和情感习惯所不能接受的;其次，不论是“换偶”还是“私通”，一旦到了子女谈婚论嫁，这种见不得人的事情必须自觉终止，因为伤及下代名誉是一种大不敬行为，故有“四十不惑”之说，否则怪不得后人不孝以及外界指责。作为过来人的长辈，对下辈人“暗流”行为只能是视而不见。这种具有习俗传统的“暗流”现象，在道德上被遮得严严实实，即使说出来也是茶余饭后的笑料话柄，没有人敢斤斤计较，否则任何人都下不来台。人性的自然力量将使道德教条都变得软化无力。诚然，历经了“四清”、“五反”、“文革”，社会传统也面目全非，但在商品经济时代又出现了“性聚会”都市化人群现象，历史总朝着更人性方向在发展。

　　三、“聚众淫.乱”的法理探析

　　在中国刑法上，“聚众淫.乱罪”有两个明确指标：一是聚众、二是淫.乱，即三人以上一起的性行为便构成本罪，其中组织者和多次参与者将受到重罚。这与传统的“换妻”和“私通”有本质不同，它不是一对一关系，类似群.交行为在一夫多妻的传统婚姻里也是难以出现，因为观念忌讳和道德羞耻心起到了约束作用。南京的“换妻”显然具有当代都市化的表现特征。

　　现有刑法中“聚众淫.乱罪”和《治安管理处罚法》，两者存在许多模糊的矛盾冲突。首先，只要在时间空间是处于“一对一”换偶性行为，均不在“聚众淫.乱”范围，那么表明南京“换偶”部分行为符合“聚众淫.乱罪”。然而，《治安管理处罚法》对卖淫行为的处罚条例中，明确指出多人嫖宿的不符合“聚众淫.乱罪”，包括两人同时卖淫给一个人，这完全违背了刑法的“聚众淫.乱罪”。刑法更侧重对组织聚众淫.乱和多次参与的量刑重罚，法学上则基于三人以上为聚众淫.乱犯罪，可见法规之间非常混乱，立法解释更是模糊不清。

　　各国宪法的基本精神原则，除了对国家权力的产生与制约之外，一个基本核心是人权原则，即对作为公民的一切正当权益的尊重保护。那么，什么样的权益是在国家法律的保护范围?性既是人普遍的个体生理本能而又是社会交往的必然行为，因此凡是对他人利益没有侵害行为都是合法的，自愿的性行为或“性聚会”，只要不涉及未成年、不妨碍或刺激到其他自然人，它在法理上是不算违法。之所以，在宪政法制国家，类似私人性质的“性聚会”是不受干预，充其量是一种不同性取向的群体行为，他人、政府、法律应当尊重不同个体倾向的性行为，正如同性恋者必须尊重异性恋者一样，不能将任何一个群体性取向的道德标准强加另一性取向群体，这是现代宪法的基本人权原则和公平理念，同样表现在宗教信仰的立法精神原则。

　　另外，从犯罪学上确定犯罪是危害他人利益、社会治安和国家安全的违法行为。刑法概念上的犯罪：凡是侵害刑法欲保护或禁止的行为都是犯罪行为。如果目前刑法把自愿性的私人“性聚会”定义为一种犯罪行为，任何违法者就等于触犯了刑律，而不在于自然人有没有危害他人权益、社会治安和国家安全。警察法庭只能依照国家法令行使权力，否则不作为也是一种违法。如此可见，定义“性聚会”不非法或有限制的合法，首先必须在立法当中进行更加公正、人性、科学的论证修订，使不同取向的社会群体都获得权益和幸福的司法保障。

　　追溯《中国刑法》第三百零一条的“聚众淫乱罪”，它无疑是依据“习惯法”修订而来，包含了传统道德和社会政治的复杂因素，并没有对“聚众淫.乱”进行严格的法学论证。“聚众淫乱罪”除了对未成年有健康保护的司法解释之外，缺乏对“群奸群宿”和“聚众淫乱”犯罪学解释，即它的危害性的实际依据，主要根据1979年《刑法》中“流氓罪”进行概念修订，而“流氓罪”是文革中广为使用的“口袋罪名”，仅次于“反革命”的头条罪状，有时两者并用为“反革命流氓罪”。单从性行为的罪行解释：认为它是一种为了寻求感官刺激，填补精神空虚，通过组织聚众淫.乱来刺激感官，寻欢作乐，是道德堕落、伤风败俗的反社会犯罪。1984年最高人民法院对“流氓罪”进行六项内容解释：“以玩弄女性为目的，采取诱骗等手段奸.淫妇女多人的;或者虽奸.淫妇女人数较少，但造成严重后果的”;“勾引男性青少年多人，或者勾引外国人，与之搞两性关系，在社会上影响很坏或造成严重后果的”。其中很大部分属于个人道德作风和性取向行为，只要在自愿原则下就没有实际公害性(涉及未成年人除外)。正是这条模糊的“流氓罪”，演绎出后来刑法的“聚众淫乱罪”。

　　社会学者李银河在2010年两会期间，通过与会代表上书建议废除“聚众淫.乱罪”，可见她对司法公正、人权理念、社会包容有着强烈的当代意识。她的理由是“这条法律已过时，在最近二十年内，已经没有人再因为这个罪名判罪了。所以，它已经是一个死掉的法律了”。特别在宪政法制的文明社会，对无公害性的不同性取向人群应当予以法律保护，每个公民的权益获得充分保证是国家法律和政治意志的最高追求目标，也是所有社会成员的共同福祉。现代文明和民主宪政必将追求社会多样性、制度人性化的发展方向。(程美信 2010)

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